Como fica a segurança no trabalho, do empregado doméstico?
Definições
Doméstico ou doméstica, masculino ou feminino? Inicialmente, esclarece-se que o tratamento dispensado ao trabalhador residencial é de empregado doméstico, no masculino, como sendo uma classe de trabalhadores, podendo ser no feminino.
O doméstico é assim definido, pelo seu trabalho prestado no âmbito familiar, para pessoa(s), sem cunho lucrativo. Pode se enquadrar nessa categoria profissional: um(a) copeiro(a), um(a) motorista, um(a) babá, um(a) cuidador(a) de idoso, um(a) faxineiro(a), um(a) vigilante, etc. Por isso o tratamento genérico de empregado doméstico.
Essa também é a previsão contida na Lei 5.859/92 – Lei do Empregado Doméstico (art. 1°); também é o tratamento dispensado para essa categoria pela Constituição Federal, tratando-a como “trabalhadores domésticos” (art. 7°, § 1°); bem como é a conotação da Consolidação das Leis do Trabalho, ao excluir a categoria da abrangência de seu texto (art. 7°, a). A Constituição Federal prevê direito de licença-maternidade e de licença-paternidade, não deixando dúvidas de que ambos os sexos podem ser doméstico. Somente para fins de tratamento usa-se o masculino: empregado/trabalhador doméstico.
A definição jurídica de empregado doméstico é praticamente a mesma trazida nos dispositivos legais acima. Com duas ressalvas importantes: (i) a lei do doméstico (Lei 5.859/72), o trata como sendo “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas”.
O que deve ser olhado com mais atenção é o termo “natureza contínua”, que, a princípio, faz diferir o “empregado doméstico” (com direitos trabalhistas) do “diarista” (autônomo, sem vínculo, que percebe somente o valor da diária). Continuidade presume longo tempo, meses, anos.
A segunda (ii) ressalva que se pode fazer é em relação ao texto constitucional que no parágrafo primeiro do artigo sétimo o trata como “trabalhador doméstico”, termo mais abrangente que “empregado doméstico”.
Contrato de trabalho pode ser caracterizado como gênero do contrato de emprego, sendo este último uma das suas espécies.
Deixando as embromações de lado, passe-se ao que interessa. Como fica a segurança e saúde no ambiente doméstico? O empregador é obrigado a manter um ambiente salubre de trabalho, tratando-se de uma residência que não aufere lucro? O empregado doméstico tem direito à segurança e saúde laboral? Quais seriam esses direitos?
Direitos dos domésticos
A polêmica EC – Emenda Constitucional de n° 72/2013, alterou o parágrafo único do artigo sétimo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, expandindo os direitos dos domésticos. Tal EC acresceu direito ao contrato de trabalho doméstico. Antes apenas nove incisos do referido artigo sétimo diziam respeito aos domésticos; agora são 25 dos 34 incisos.
O art. 7° da Constituição Federal trata, em seus incisos e parágrafo único, dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Por sua vez, o parágrafo único desse dispositivo legal restringe sua aplicação, excluindo direitos do trabalhador doméstico, quando no seu texto literal prevê que à categoria do trabalhador doméstico são assegurados os direitos previstos em tais e tais incisos(25), deixando determinados incisos de fora(9).
Enfim, o parágrafo único traz as normas pertinentes ao doméstico, sendo de aplicabilidade imediata as dos incisos: IV(salário mínimo), VI(irredutibilidade de salário), VII(garantia de receber pelo menos um salário mínimo), VIII(décimo terceiro salário), X(crime reter salário), XIII(jornada de 8h diárias ou 44h semanais), XV(repouso semanal remunerado), XVI(adicional de horas extras – 50%), XVII(férias), XVIII(licença maternidade), XIX(licença paternidade), XXI(aviso prévio), XXII(redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança), XXIV(aposentadoria), XXVI(reconhecimento de convenção e acordo coletivo de trabalho), XXX(proibido diferenças de salário), XXXI(proibido discriminação do deficiente) e XXXIII(regulamenta trabalho do menor, proibindo noturno, insalubre, perigoso ao menor de 18 anos, e de qualquer trabalho ao menor de 16 anos, salvo como aprendiz).
E de aplicação pendente de lei as dos incisos: I(proteção do emprego contra despedida arbitrária), II(seguro-desemprego), III(FGTS), IX(adicional noturno), XII(salário-família), XXV(creches) e XXVIII(seguro contra acidente do trabalho, sem prejuízo de indenização).
Os acima relacionados são os direitos dos trabalhadores domésticos, constitucionalmente garantidos. Os primeiros – de aplicação imediata-, estão nesse rol porque já estão em vigor desde a aprovação da EC 72 (02 de abril de 2013); os segundos – pendentes de lei-, ou, na realidade, dependente de regulamentação ainda inexistente, entrarão em vigor somente depois de leis infraconstitucionais os regular.
Direito do doméstico à segurança e saúde no trabalho
Especificamente em relação à segurança e saúde no trabalho o inciso XXII do art 7° é claro em prever que são direitos dos trabalhadores “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.
Dito inciso está contido no rol dos direitos “pertencentes” aos domésticos, albergado pelo parágrafo único do artigo sétimo da Constituição.
Portanto, o doméstico tem direito a segurança e saúde no ambiente de trabalho. Mas e como implementar essa condição? Como isso se opera na prática? Como ficam as normas celetistas de segurança e saúde no trabalho, previstas no Capítulo V da CLT (artigos 154 até 200), diante da exclusão do art. 7° da CLT?
Pela previsão celetista, as normas nela [CLT] elencadas não são aplicáveis aos domésticos (art. 7° da CLT), logo, todo o capítulo V, que trata das condições salubres de trabalho não lhes pertence.
Então o texto constitucional é letra morta?
Não, absolutamente!
Mesmo não se aplicando as regras da CLT, que, inclusive, no art. 200 faz menção às Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego, o direito ao ambiente saudável está assegurado Constitucionalmente, no art. 1°, III e IV como pertencente a efetivação da dignidade da pessoal humana e dos valores sociais do trabalho; no art. 5° que proíbe desigualdades, proíbe tratamento desumano, inviolabilidade da vida privada, da honra, da imagem, com direito a indenização por danos materiais e morais; no art. 6° como direito social à saúde e segurança; no art. 196 como direito à saúde; no art. 200 como direito de meio ambiente saudável, inclusive o do trabalho.
Nessa esteira, todas as formas de leis, regulamentos, normas regulamentadoras, que visem proteção da pessoa, são aplicáveis ao empregado doméstico.
Isso implica dizer que o empregado doméstico tem todos os direitos relativos à segurança e saúde no trabalho. Mas que direitos são esses?
Iluminação? Sim, pois não é possível se trabalhar no escuro. Conforto térmico? Sim, pois o desconforto pelo excesso de frio ou de calor traz sérios problemas de saúde. Proteção contra ruído? Sim, pois está comprovado que o barulho em excesso e por tempo prolongado causa estresse. Equipamento de Proteção Individual? Sim, para lhe proteger a integridade física contra malefícios oriundos da atividade desempenhada.
Parece cômico quando assim colocados esses direitos, mas a intenção é de se ter resultado prático quanto a aplicação do inciso XXII do art. 7° da CF. Por que o empregador deve garantir esses direitos?
Primeiro é preciso esclarecer que o empregado é um ser humano, na literal concepção do termo, e por isso, e simplesmente por isso, tem direito de ser tratado com dignidade.
Juridicamente falando, e esse é um interesse almejado tanto pelo empregador quanto pelo empregado, o que aconteceria caso não fossem oferecidas aquelas condições acima estabelecidas e outras inúmeras que ainda existem, tais como a não discriminação, lugar adequado para repouso quando há permanência no serviço fora do expediente de trabalho, alimentação condigna, etc.?
Tudo deságua na responsabilidade civil. Caso alguma condição necessária ao bom desenvolvimento do trabalho não seja implementada, leia-se, promovida pelo empregador, este está assumindo o risco, decorrente de sua omissão, de ser responsabilizado por haver descumprido seu dever de cuidado que possui enquanto empregador.
Um exemplo claro é se a cozinheira de uma família, trabalhando com forno de alta temperatura, vem a sofrer uma queimadura porque teve contato com uma forma de bolo quente, sem o uso de uma luva térmica. O seu patrão poderá ser responsabilizado. Digamos que seja uma queimadura de terceiro grau, profunda a ponto de atingir algum nervo na mão, e que disso resulte uma redução definitiva da capacidade laborativa da empregada, o empregador será responsabilizado com pagamento de salário mensal para funcionária.
Ressalta-se a obrigação do empregador de entregar os Equipamentos de Proteção e tomar os devidos cuidados com a empregada, não o fazendo está sendo omisso.
Essa pensão é garantida pelo inciso XXVIII do art. 7°, a partir da EC 72/2013.
O exemplo acima é um dentre inúmeros que demonstram e deixam às claras o direito de segurança e saúde do trabalhador doméstico no seu ambiente de trabalho, garantido, agora sim, com a aprovação da EC 72/2013.
Dúvida frequente é se o empregado doméstico tem direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade. Tem?
Na espinha dorsal do ordenamento jurídico brasileiro, os referidos adicionais de insalubridade e de periculosidade estão, em seu ápice, previstos no inciso XXIII do artigo 7° da Constituição da República. Ocorre que o inciso XXIII não foi referendado, não foi contemplado, pela EC 72/2013, que não o incluiu no rol de direitos do doméstico.
Por esse simples fato, entende-se que o empregado doméstico não foi contemplado [ainda] a receber adicional por trabalho que o expunha a ambiente insalubre ou perigoso.
Insta salientar que o trabalhador doméstico não deve ser exposto a ambiente que prejudique a sua saúde, não sendo o fato de ser indevida insalubridade ou periculosidade um estímulo para que seja exposto a tais situações.
Como fica o acidente do trabalho na relação de emprego doméstica? Fica como está. Na definição prevista na Lei Previdenciária (art. 19 e 20 da Lei 8.213/91), onde é caracterizado o acidente de trabalho. Usando a responsabilidade civil quanto a indenização. Há necessidade de fazer o Comunicado de Acidente de Trabalho – CAT? Não necessariamente, pode qualquer outra pessoa fazer, segundo regras da Lei Previdenciária. O empregador doméstico ainda não é obrigado a fazer CAT.
Questões pertinentes
Apesar de fugir um pouco do tema inicialmente proposto de se estudar as implicações da segurança e saúde no ambiente laboral do trabalhador doméstico, nesse momento se mostram pertinentes serem tecidas algumas questões de ordem prática.
FGTS – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
Como está a questão do FGTS – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, agora elencado como direito do doméstico (art. 7°, III da CF)?
A lei 8.036/90 dizia que o FGTS do doméstico era opcional (art. 15, § 3°), o que, com a devida permissão, opinamos que por razões lógicas, raramente era recolhido. Isso implicava no afastamento do trabalhador doméstico do regime do FGTS, quando demitido nada tinha a sacar, nem o empregador pagava a multa quando rescindia o contrato sem justa causa.
O que muda? Até o momento nada. O direito ao FGTS é um dos que necessita de regulamentação. Isso está sendo feito através do PLS – Projeto de Lei do Senado 224/2013, enviado para análise na Câmara dos Deputados. Quando regulamentado pela lei que surgirá desse projeto, aí sim será obrigatório o recolhimento do FGTS pelo empregador doméstico.
Todavia, somente se efetivará depois de regulamento a ser editado pelo Conselho Curador do FGTS e pela Caixa Econômica Federal que é o agente arrecadador. Há que se disponibilizar um sistema para isso.
Isso quer dizer para o FGTS realmente ser depositado, há necessidade de entrada em vigor da Lei que nascerá do PLS 224/13 e ainda da posterior regulação dessa lei pelo Conselho Curador. O que vai demorar um pouco ainda.
Então, até o momento, o recolhimento do FGTS do empregado doméstico é opcional, nada mudou.
Seguro-desemprego
Ele tem direito ao seguro-desemprego?
Esse direito constante no inciso II do art. 7° da Constituição, agora pertencente a categoria do empregado doméstico, está na mesma situação do FGTS, dependendo da lei que deve resultar do PLS 224/13, e depois de regulamentação pelo Conselho Curador do FGTS. Até porque o seguro-desemprego é custeado pelo FGTS.
Horas Extras
E quanto às horas extras? Estão em vigor?
Sim, em relação ao controle de jornada, pagamento de horas extras, compensação de horas, banco de horas, esses direitos já estão em vigor. O PLS 224/2013, trará algumas regras, entretanto, não há necessidade se aguardar a conclusão do mesmo.
O empregado doméstico já tem direito a cumprir jornada de no máximo 8(oito) horas diárias, horas além dessas devem ser pagas como extra com adicional de 50%(cinquenta por cento). Horas trabalhadas a mais em um dia podem ser compensadas com horas trabalhadas a menos em outro dia, dentro da semana ou do mês, desde que isso seja acordado, de preferência por escrito.
Aqui há um assunto interessante que é a proibição de salário complessivo (Súmula 91 do TST). Isso significa que o empregado tem direito de saber quais as verbas que recebe, separadamente. Caso faça hora extra, seu pagamento deve ser destacado do salário mensal, não pode ser feito um “pacote salarial”, é proibido ao empregador pagar certo valor de salário alegando que as horas extras estão incluídas nesse montante.
Deve acontecer uma descrição detalhada no recibo de pagamento de cada verba paga. Sob pena de o empregador se ver obrigado a pagar novamente.
Quantos dias por semana devem ser trabalhados para que se considere empregado doméstico?
O Tribunal Superior do Trabalho – TST já vem decidindo que o trabalhador que presta serviço em apenas dois dias por semana não é considerado empregado. Isso implica redução de direitos trabalhistas.
Quer dizer que nesse caso de até dois dias por semana, não há necessidade de anotar a Carteira de Trabalho, recolher INSS, pagar férias e décimo terceiro salário. Essa situação enquadra-se no trabalho diarista ou autônomo, sem vínculo de emprego.
O PLS 224/13 caminha nessa direção. Portanto, até esse momento as decisões do TST estão valendo para o doméstico. Quando aprovado o projeto 224 essa regra se sedimentará. De três dias ou mais considerar-se-á empregado com vínculo de emprego.
Salário Proporcional ao tempo trabalhado
Se o empregado doméstico trabalho meio período, há possibilidade de pagamento de meio salário?
Sim. O trabalho a tempo parcial já é de uso corriqueiro, com o pagamento proporcional ao tempo trabalhado. Essa regra é perfeitamente aplicável ao doméstico, mesmo diante da previsão Constitucional de que ninguém pode receber salário menor que o mínimo nacional (Art. 7°, VII – que também se aplica ao doméstico).
Ocorre que por uma questão de lógica, não é crível que um empregado que trabalha todos os dias do mês 8 horas por dia receba igual ao que trabalha apenas 4 horas. Instaura-se uma desigualdade, por isso aquele que trabalha a metade recebe a metade também.
Anotação da Carteira de Trabalho e Recolhimento do INSS
E como isso se operacionaliza? Anota-se a Carteira de Trabalho? Recolhe INSS sobre meio salário ou sobre um salário mínimo?
Pois bem, a Carteira de Trabalho deve ser anotada nos exatos termos contratados entre as partes, portanto constando a remuneração da forma que vai ser. Até porque a Carteira Profissional é o local de se anotar o contrato de trabalho firmado, é ali que se consigna os dados do empregador, tipo de estabelecimento, função a ser desempenhada, remuneração, data de admissão, etc. A condição de trabalho em tempo parcial pode ser colocada nas “anotações gerais”.
O INSS é recolhido proporcionalmente sobre a remuneração do trabalhador, caso seja meio salário que ele receba, é essa a informação que deve ser prestada à Previdência Social e o recolhimento será sobre esse valor.
Também há possibilidade de contratar doméstico com dois ou mais salários mínimo ou outro valor que não seja exatamente proporcional a um ou dois salários. Pode acontecer contratação de empregado doméstico com remuneração R$2.000,00 ou R$3.000,00, depende do “combinado”, lembrando que esse valor deve constar na Carteira de Trabalho, com recolhimento previdenciário sobre ele, bem como pagamento de férias e de décimo terceiro correspondente.
Conclusão
As palavras acima levam a sintetizar que os domésticos possuem sim direitos relativos à saúde e segurança do trabalho, garantidos pela EC 72/2013. Apesar das regras celetistas não incidirem na relação doméstica de emprego, os domésticos tem o direito de um ambiente saudável de trabalho, garantido pela norma Constitucional e as demais aplicáveis. O empregador que não cumpre com suas obrigações, pode vir a ser responsabilizado.
Referências
BRASIL. Lei n° 5.859 de 11 de dezembro de 1972. Dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5859.htm>. Acesso em 16 ago. 2013.
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei n. 5452, de 1° de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 16 ago. 2013.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 16 ago. 2013.
PROJETO DE LEI DO SENADO n° 224/2013. Dispõe sobre o contrato de trabalho doméstico; altera as Leis nº 8.212, de 24 de julho de 1991, nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005; revoga o inciso I do art. 3º da Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990, o art. 36 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, a Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, e o inciso VII do art. 12 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro 1995; e dá outras providências, Brasil. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=113104>. Acesso em: 17 março, 2014.
São Gabriel do Oeste/MS, 17 de março de 2014.
Autor: CLAUDINEI JUNG. Graduado em Direito pela Universidade Católica Dom Bosco (2008); Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Anhanguera-Uniderp/Rede LFG (2012); Atual professor de graduação em direito da Anhanguera-Uniderp; foi professor da Universidade Católica Dom Bosco nas disciplinas de Direito e Processo do Trabalho e Direito do Consumidor; Facilitador de Cursos nas Áreas de Recursos Humanos e Segurança do Trabalho; Palestrante na área de motivação profissional; Advogado.